FARAZ MOOSA
Master 1 Droit international des affaires Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne (U.F.R. 07) 
« Ce pays est à toi ? et pourquoi ? parce que tu y as mis le pied ? Si un Otaïtien débarquait un jour sur vos côtes, et qu’il gravât sur une de vos pierres ou sur l’écorce d’un de vos arbres : Ce pays est aux habitants d’Otaïti, qu’en penserais-tu ? Tu es le plus fort, et qu’est-ce que cela fait ? » – D. Diderot, Supplément au Voyage de Bougainville, II.
C’est avec une actualité saisissante que la véhémente diatribe du vieillard tahitien adressée au colonisateur dans le Supplément au Voyage de Bougainville de Diderot publié en 1772 se pare d’une vive résonance dans le cadre de la lutte contemporaine contre le colonialisme : que les Chagossiens aient le droit de retourner sur leurs îles chéries qui leur ont été injustement arrachées, tel est le souhait de tout un chacun. Il reste juste à mettre en œuvre juridiquement le droit de retour qui leur est reconnu. Dans le sillage de cette lutte intraitable, la Cour internationale de justice a tenu hier, lundi 3 septembre 2018, les premières audiences publiques dans le cadre de la requête pour avis consultatif introduite par l’Assemblée générale des Nations unies en juin 2017. La République de Maurice et le Royaume-uni ont ouvert les audiences en présentant leurs arguments les plus pertinents dont il s’agit ici d’en apprécier de manière critique, la portée respective. Ces arguments portent sur trois points de droit essentiels : l’opportunité judiciaire de la Cour de prononcer son avis consultatif (a), la validité de l’accord de 1965 portant excision de l’archipel des Chagos (b) et finalement, la portée juridique du droit des peuples à l’autodétermination (c).
a- L’opportunité judiciaire de la Cour.
L’argument de la Grande-Bretagne consistait à souligner qu’en l’espèce, il existerait des « raisons décisives » susceptibles de justifier une inopportunité judiciaire de la Cour. Ceci tient selon lui, au détournement de procédure opéré par Maurice dans la saisine de la CIJ ce qui résulterait in fine, en une « incompatib[ilité] avec son caractère judiciaire » (Sahara occidental, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1975) dû à un détournement du principe du consentement à la juridiction. Pour lui, l’affaire qui lui a été soumise à la CIJ relèverait d’un strict « différend bilatéral territorial » que la CIJ n’est pas fondée à connaître de cette manière, c’est-à-dire au sein de sa fonction consultative. Or, comme l’ont fait remarquer à juste titre les conseils de Maurice, la Cour n’a jamais, dans toute son histoire, décelé d’inopportunité judiciaire dans l’exercice de sa compétence consultative. Dès lors, si le Royaume-uni a exhorté la Cour de se servir du pouvoir discrétionnaire de refus qui lui est conféré par l’article 65§1 de son Statut, il serait utile de rappeler que les arguments en faveur de cette position ont toujours été rejetés dans le cadre de procédures consultatives passées, même dans l’affaire très sensible du mur en 2004 relative au différend israélo-palestinien. L’argument le plus convaincant de Maurice à cet égard serait l’existence d’un « cadre de référence plus large » dans lequel s’inscrirait le différend : celui de la décolonisation pour laquelle œuvre l’ONU depuis sa création en 1945 et notamment son Assemblée générale qui a adopté plusieurs résolutions relatives à l’application rigoureuse de sa résolution 1514 de 1960 portant « Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et peuples coloniaux » à l’archipel des Chagos et dans lesquelles elle met en garde le Royaume-uni contre toute mesure de démembrement du territoire mauricien qui serait incompatible avec le droit à l’autodétermination ; de telle sorte qu’il n’y aurait en l’espèce, aucune « raison décisive » susceptible d’entacher son opportunité judiciaire.
b- La validité incertaine de l’accord de 1965.
Sur le fond, la question au centre du débat gravitait autour du fameux accord de 1965 au terme duquel les gouvernements mauricien et britannique respectifs ont convenu du démembrement de l’archipel des Chagos. La validité de l’accord est cependant incertaine : pour Maurice, l’accord était entaché d’un vice de consentement, soit par dol, soit par violence, susceptible de justifier sa nullité ab initio. L’argument du vice de violence semble néanmoins plus recevable et moins risqué que celui du dol car il s’agit de dire que l’excision de l’archipel a plus été imposée par le Royaume-uni à Maurice que négociée, de par sa position en tant que de puissance administrante. Une lettre officielle a révélé la logique de chantage dans laquelle était positionné le gouvernement britannique : il s’agissait d’effectuer un chantage avec Maurice, en soumettant l’accès à l’indépendance au détachement de l’archipel des Chagos de la colonie mauricienne. L’autre vice de consentement possiblement qualifiable mais plus délicat à examiner se situe davantage sur le plan du dol : il s’agit pour Maurice de dire que le consentement au démembrement a été obtenu par une manipulation l’ayant induit en erreur afin de convenir au détachement. Cependant, les conseils de Maurice ont aussi tenté de démontrer que, indépendamment des prétendues négociations, le gouvernement britannique avait toujours l’intention de démembrer l’archipel pour des raisons militaires. De telle sorte qu’avoir présenté l’excision de l’archipel de la colonie mauricienne comme une prétendue condition nécessaire à l’accession à l’indépendance, le Royaume-uni aurait obtenu illicitement le consentement mauricien. Les conseils de Maurice sont donc allés plus loin que la simple argumentation de l’invalidité de l’accord de 1965 : ils ont même soutenu l’absence de consentement de Maurice en 1965. Selon eux, la mesure a été unilatéralement prise ; que ce soit avec l’indépendance ou sans, l’archipel aurait été démembré de la colonie mauricienne, l’« accord de 1965 » n’étant qu’une mascarade procédurale. Le problème avec cette argumentation mauricienne est qu’elle mélange deux thèses très fortes mais incompatibles entre elles : la première thèse du vice de consentement implique que l’accord de 1965 soit juridiquement qualifié comme étant un « accord international » au sens de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 et afin que soient appliquées les dispositions relatives aux vices de consentement. Or, la deuxième thèse de l’absence de consentement implique que la mesure de 1965 ait été prise unilatéralement, et donc qu’il n’existait même pas d’accord entre Maurice et le Royaume-Uni ce qui invaliderait la thèse d’un vice de consentement dans l’hypothèse de l’existence d’un accord. Ceci serait manifestement incohérent avec les nombreuses annexes apportées par le Royaume-uni relatives à diverses affirmations de la part de hauts représentants mauriciens, dont SSR, à l’égard des obligations conventionnelles de Maurice au titre d’un « accord de 1965 ». Ce n’est en effet, que très tardivement, à partir de 1980, que l’argument de la non-validité de l’accord de 1965 a été souligné par Maurice : les conséquences juridiques de ce silence et de l’incohérence chronologique de la position officielle mauricienne devront être analysées par la Cour pour déterminer d’abord s’il s’agissait bien d’un « accord » au sens du droit international et ensuite, s’il était valide ; question que le tribunal arbitral a que très partiellement traitée en 2015. Dans sa sentence arbitrale du 18 mars 2015, le tribunal a rejeté catégoriquement sa compétence pour connaître la validité de l’accord de 1965, mais s’est quand même attaché à en étudier les effets juridiques, c’est-à-dire la portée des obligations conventionnelles incombant aux parties au titre de cet accord. Il a conclu qu’au moment où Maurice a accédé à l’indépendance, l’accord de 1965, s’il est valide, a bien pris effet entre les parties ; qu’il avait donc une force obligatoire au nom du principe du pacta sunt servanda (l’obligation d’exécuter de bonne foi). Cependant, l’argumentation britannique est elle aussi tout aussi forte qu’entachée d’une confusion béante : les conseils britanniques ont souligné d’une part que le consentement au détachement des Chagos en 1965 avait été librement et validement donné en 1965 par Maurice, par le biais de ses représentants légitimes ; mais en même temps, ils soulignent que le Royaume-uni administrait à l’époque la colonie mauricienne séparément de l’archipel des Chagos, de telle sorte que l’archipel, n’ayant jamais fait partie intégrante de la colonie mauricienne, n’était qu’un « territoire dépendant » de la colonie mauricienne. Le problème est que l’argumentation mène à une incohérence logique : dire qu’il n’y a pas vraiment eu de détachement au motif que les deux entités, Maurice et les Chagos, n’auraient jamais été attachées, c’est confirmer la futilité du prétendu accord de 1965 précisément parce que le consentement mauricien au « détachement » n’était in fine pas requis. Ceci leur permet d’étayer leur argumentation concernant le troisième point relatif à la portée juridique du droit des peuples à l’autodétermination et son application.
c- La portée juridique du droit à l’autodétermination.
Si le Royaume-uni dit qu’il n’y a pas vraiment eu un détachement de l’archipel des Chagos du territoire de la colonie mauricienne, c’est pour démontrer que selon lui le processus de décolonisation de Maurice a été mené à son terme par son accession à l’indépendance en 1968 ; de telle sorte que le problème du démembrement des Chagos aurait été une affaire négociée séparément de l’accession à l’indépendance de Maurice. Mais les conseils britanniques soulignent en même temps l’impertinence du droit des peuples à l’autodétermination relative aux Chagossiens car selon eux, en 1965-1968, ce droit ne bénéficiait pas de la même portée juridique que celle qui lui est attribuée aujourd’hui en tant qu’obligation erga omnes partes de la Charte des Nations unies. De la même manière, les conseils britanniques ont souligné que la résolution 1514 de 1960 n’était pas considérée à l’époque comme codifiant le droit coutumier de telle sorte que le principe d’autodétermination ne lui était pas opposable en 1965. A contrario, les conseils mauriciens ont souligné, à très juste titre, que le processus de décolonisation de Maurice n’a pas été mené à son terme précisément dû à ce démembrement qui serait donc illicite au regard du principe de l’intangibilité des frontières (Uti possidetis juris) parce que la mesure violerait l’intégrité et l’unité du territoire de la colonie mauricienne cédée au Royaume-Uni par la France en 1810 en tant qu’Isle de France. La décolonisation de Maurice est donc toujours incomplète, tant que l’archipel restera sous administration britannique. Ce qui nous semble pourtant regrettable dans cet échange d’arguments, c’est que le contrôle du respect du droit à l’autodétermination dans le cadre de cette affaire n’est jamais effectué là où il devrait l’être ; c’est-à-dire dans la volonté des Mauriciens d’origine chagossienne eux-mêmes. À cet égard, nombreux sont les témoignages des Mauriciens d’origine chagossienne qui affirment leur attachement à Maurice et à son administration : c’est à eux que revient l’exercice du droit à l’autodétermination ; non aux hauts représentants mauriciens. Cette approche se situe dans le sillage des recommandations de la Cour internationale de justice elle-même qui, dans son avis consultatif relatif au Sahara occidental en 1975, a cherché à déterminer l’existence, au moment de la colonisation espagnole du Sahara occidental, de « liens juridiques d’allégeance » entre le sultan du Maroc et certaines des tribus vivant sur le territoire colonisé pour contrôler le respect du droit à l’autodétermination dans le processus de décolonisation du Sahara occidental. La Cour n’a cependant pas constaté l’existence de liens juridiques de nature à modifier l’application de la résolution 1514 en particulier l’application du principe d’autodétermination grâce à l’expression libre et authentique de la volonté des populations du territoire. Appliquée au cas chagossien, cette approche semble être la plus à même afin de répondre aux exigences du droit à l’autodétermination : tout nous porte à croire que les Chagossiens ont exprimé le souhait de s’associer/s’intégrer librement à Maurice et que les liens juridiques entre Maurice et les Chagos sont unanimement reconnus (droits de pêche etc.). La question de l’autodétermination nous semble donc être mal posée précisément parce que le contrôle concret de son application ne s’effectue pas auprès des individus réellement concernés par lui. Nonobstant ces considérations, les conseils mauriciens se sont inspirés des pouvoirs très larges que peut exercer la CIJ, même dans le cadre de sa compétence consultative, notamment lorsqu’il s’agit d’engager la responsabilité d’un État pour fait internationalement illicite. À la manière de la CIJ qui en 2004, a engagé la responsabilité internationale de l’État d’Israël dans le cadre de la construction d’un mur dans le territoire palestinien occupé jugée comme étant illicite, les conseils mauriciens ont exhorté la CIJ de juger illicite le démembrement des Chagos de 1965 et d’en tirer toutes les conséquences juridiques appropriées telles qu’elles sont énoncées dans le Projet d’Articles de 2001 (dit « P.A.R.E.F.I.I. ») codifiant le droit en la matière : l’obligation pour l’État coupable de cesser l’illicite et de ne prendre aucune mesure susceptible de le maintenir ; l’obligation pour les États tiers de ne pas reconnaître la situation illicite conformément à la doctrine Stimson et donc le maintien de l’archipel des Chagos sous administration britannique.
Nos remarques conclusives porteraient sur deux aspects qui, il nous semble, ont été relayés injustement au second plan. D’abord, l’aspect géopolitique consisterait à questionner l’effectivité de l’action onusienne à l’aune de ce différend relatif à l’archipel des Chagos : le cas chagossien ne démontre-t-il pas l’impossibilité pour les organes principaux de l’ONU de mener à bien les missions pour lesquelles l’organisation internationale a été historiquement instituée ? Au fond, le différend historique relatif aux Chagos ne démontre-t-il pas l’échec du système onusien sur lequel s’est bâti tout l’ordre juridique international ?
D’autre part, l’aspect le plus important de l’affaire : la question des droits fondamentaux. Il est indéniable que le témoignage poignant de Mme Liseby Elysée était d’une grande importance dans la défense mauricienne. Le témoignage de cette femme d’origine chagossienne mettant en lumière la misère infligée à sa population forcée à l’exil nous rappelle que derrière la mascarade judiciaire, derrière les longues robes noires des avocats et des juges et derrière la langue de bois, l’affaire dont il est question concerne des vies humaines détruites par le choix de politiciens lointains. L’obsession pour les « intérêts nationaux » de chacune des parties au différend, illustrant la puissance inavouée de la Realpolitik masque pourtant une souffrance universellement accessible : celle de l’injustice du déracinement natal, celle résultant du traitement dégradant et indigne imposé à ces êtres humains ; celle au fond, infligée par les vestiges encore restants de l’impérialisme colonial.